原告张某某、陈某某根据被告HW旅游总公司于2007年1月中旬在报刊上发布的旅游广告,向被告联系咨询“马尔代夫休闲度假游”相关事宜,并于2007年2月9日向被告支付了两人的团费24520元。2月22日,与被告签订《出境旅游合同》,约定行程第一天,从香港乘飞机到科伦坡国际机场,转机到马尔代夫,乘飞机上岛,酒店入住。第二天,早上乘小型飞机到岛上。第三天,去原住民岛看土著人的生活习俗。第四天,观赏海上日出,观看海底世界。下午乘小型飞机回马里。第五天,从马里乘飞机回港。在马尔代夫期间,被告将原告二人委托给深圳PY国际旅行社阳光营业部(后该部将此团转由YQ旅行社沿江路门市部万里之旅)代为组织接待。原告二人与湖南一旅行社拼团至马尔代夫旅游。在马尔代夫旅游期间,领队谭某未认真履行义务,造成无人带领旅游。同时,马尔代夫地接社降低接待标准,2月23日,按合同原定入住马里R酒店,实际安排入住一家家庭旅馆;该团应乘小飞机至G岛,后改为乘游艇;另原属团费内项目“原住民岛参观”,改为自费,游客每人被加收60美元。回国后,原告向旅游质监所投诉,因对旅游质监所调解意见不服,诉至法院,请求判令被告双倍返还团费49040元;赔偿贵阳往返深圳机票1530元/人,合计3060元;长途电话费63元;被迫参加的自费项目费用230美元/人(合计460美元),精神损失费2000元,合计57665元。
原审法院认为,被告行为属违约,应承担违约责任。应赔偿原告各12260元;但其行为未构成《消费者权益保护法》第49条所说的欺诈。不予支持原告要求双倍赔偿及赔偿精神损失。电话费及往返深圳机票费、被迫参加的自费项目费用,赔偿的12260元已足够弥补,对此不予支持。
原告不服上诉称:1.要求按《消费者权益保护法》第49条规定判令违法经营者违法应首先返还消费者的服务费用,并按消费者要求增加支付其服务费用一倍的赔偿金。被上诉人的行为造成原告极大的痛苦,因根据《贵州省消费者权益保护条例》第61条、《中国公民出国旅游管理办法》第10条、第14条,赔偿上诉人精神损失费;2.一审判决将经营者依法应向消费者支付的赔偿金和被上诉人违约造成的其他直接损失混为一谈;3.一审判决对部分事实认定有误。
二审法院经审理后认为,被上诉人未经上诉人同意,将上诉人交由其他旅行社接待,无境外导游陪伴,降低接待标准的行为违反了合同相关约定,也违反了《贵州省消费者权益保护条例》第35条之规定,应承担违约赔偿责任。被上诉人并团的行为还违反了该条例第60条第1款第(6)项的规定,应按该条之返还两上诉人已交的24520元旅游费并支付旅游费一倍的赔偿金24520元。一审仅判决上诉人返回服务费用不当。对精神损失费问题,由于上诉人提起的是违约之诉,精神损害赔偿则是侵权之诉范畴,不予支持。被上诉人支付的赔偿金就是对其违约的惩罚性赔偿,上诉人主张的电话费、自费项目等损失足以包含不应再重复计算。判决:被告退还原告24520元,支付原告赔偿金24520元。
评析:
本案一审判决被告旅行社违约,二审否定这个判决,认为旅行社的行为已经构成了欺诈,并判决旅行社以旅游费双倍数额对旅游者赔偿。笔者不赞同二审法院的判决,因为它混淆了违约和欺诈的界限。违约是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同不符合约定的行为。而欺诈是指一方当事人故意实施某种欺诈他人的行为,并使他人陷入错误而订立合同。表现为隐瞒真相或虚构事实并使他人陷入错误的行为。按照《消费者权益保护法》的规定,欺诈方应给予被欺诈方双倍的赔偿。认定欺诈行为必须同时满足四个要件:其一,欺诈故意,即经营者虚构事实,隐瞒真相;其二,经营者实施欺诈行为;其三,被欺诈方因欺诈而陷入错误;其四,被欺诈人因错误而作出了意思表示。分析的案件事实,被告旅行社确实存在严重的违反合同的行为。
未经旅游者同意两次转团,尽管这种行为引起旅游者的极大反感,但是从《合同法》的角度分析,实际上是合同主体变更,《合同法》规定,合同签订后合同主体变更必须经过对方当事人同意,否则变更主体行为不生效力,原主体仍然要对合同的履行承担全部责任。经营包价旅游需要达到一定的人数才能享受较高折扣,一般双方都约定出发前报名人数达到一定数量才能成团。但是现实中如果没有达到单独组团的人数,旅游经营者一般都不采取解除合同的方式而是将已经招徕的人数转给其他经营相同产品的旅行社,一方面避免合同解除给双方造成的损失,另一方面也保留了自己的市场份额和利润。现实操作中出现了很多不规范的现象,最为突出的就是未经旅游者同意擅自转团,甚至多次转团,转团后合同履行质量得不到保证,本案就是一个典型例子。尽管笔者也非常反感这种现象,但是仍然不赞同将它定性为欺诈,因为它的根本特征还是违约而不是故意欺诈,《贵州省消费者权益保护条例》第六十条之(六)所说的“不以自己的真实名称或者标记销售商品或者提供服务”,不能完全适用于旅行社销售的产品,因为旅行社提供的包价旅游服务其中有很多内容并非由包价旅游经营者亲自提供,而是由诸如航空、铁路这些服务提供方履行。孤立地适用这条规定必然会引起混乱。当然,这条规定所制止的行为应该是以欺骗消费者为目的,故意地“不以自己的真实名称或者标记销售商品或者提供服务”,而本案旅行社的行为尚不属于这种性质,转团是行业的操作惯例,尽管不规范的现象时有发生,但是行为者并没有用根本不存在或者虚假的产品或服务欺骗消费者的故意,他们的主观目的还是想履行合同,只是对履行合同的质量非常不负责任,因此导致了本案的严重违约行为。笔者比较赞同一审法院的判决,对于严重的违约,可以加大赔偿力度,让违约者无利可图,付出代价。但在定性上,就需要严谨,经得起推敲。
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